El magistrado Cándido Conde-Pumpido considera que la sentencia del Constitucional que ha considerado ilegal el estado de alarma acordado por el Gobierno al inicio de la emergencia sanitaria “no resuelve, sino que crea un grave problema político, al desarmar al Estado contra las pandemias”. Así lo afirma en el voto particular que ha presentado contra el fallo, que a juicio de Conde Pumpido —perteneciente al sector progresista del tribunal— priva a la Administración “del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, el estado de alarma”.
El texto de este voto añade que la sentencia aprobada —de la que ha sido ponente el magistrado Pedro González Trevijano, del sector conservador— “no responde en absoluto” a “verdaderos criterios jurídicos, pues utiliza un mero atajo argumental (calificar como suspensión una restricción intensa de un derecho fundamental con una argumentación muy pobre) para estimar la inconstitucionalidad de una medida sanitaria solicitada por un partido político, que previamente había apoyado expresamente en el debate y votación parlamentaria de la prórroga”.
Conde-Pumpido sugiere que el fallo incurre en contradicciones, puesto que por un lado se denuncia que el estado de alarma supuso una fuerte restricción de derechos, pero al mismo tiempo no se toma en consideración que el estado de excepción supone una suspensión más intensa, al otorgar poderes especiales al Ejecutivo. “Para los magistrados que sostienen la sentencia —afirma el voto particular—, lo procedente hubiera sido hacer desaparecer el derecho a la libre circulación mediante su suspensión declarando el estado de excepción. Proponer que se garantizan mejor los derechos de los ciudadanos suprimiéndolos en lugar de restringiéndolos y dejando incólumes algunas de sus garantías constitucionales, es no entender el sistema de derechos fundamentales establecido en nuestra norma fundamental”.
El voto particular defiende asimismo la idoneidad del paraguas legal del estado de alarma frente a una emergencia sanitaria. “Difícilmente se puede poner en duda, por ejemplo, —argumenta— la constitucionalidad de la previsión de confinamientos individuales como los que se podrían derivar del artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública cuando establece que ‘con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, [y] de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos’. Se trata de una previsión que habilita una restricción de derechos de ‘altísima intensidad’, como se demostró con la crisis del ébola de 2014, pero que no por ello determina que la misma se convierta en una suspensión”.
Conde-Pumpido ve otras contradicciones y razona que “para la sentencia, bajo el estado de alarma declarado los ciudadanos podían circular por las vías públicas también para encaminarse a los lugares de culto y a ceremonias religiosas; para, en su caso, manifestarse; para acudir a reuniones orgánicas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales, y, en fin, prácticamente podían circular si ello se justificaba en la necesidad de ejercer cualquier otro derecho fundamental distinto del propio de circular”. “Indudablemente la propia sentencia de la que discrepamos, contradice su propia afirmación de que se trataba de una restricción de altísima intensidad que es la ratio para convertir una restricción en una suspensión”, señala el magistrado.
En otro apartado, Conde-Pumpido insiste en recalcar los puntos de contradicción que observa en el fallo. Sostiene, así, que “la Sentencia de la mayoría pretende que el régimen de garantías de los derechos limitados para hacer frente a la pandemia, en este caso el derecho a la libre circulación, sea el propio del estado de excepción, donde las garantías constitucionales desaparecen, en lugar de aquel donde ello no ocurre, el estado de alarma”. “Se trata —ironiza el magistrado— de una curiosa concepción de los derechos fundamentales, pues los que la sostienen afirman, erradamente, que su construcción serviría a una mayor garantía de aquellos, cuando es precisamente al contrario, pues su efecto es, como hemos visto, la supresión de las garantías constitucionales a cambio de la mera parlamentarización de su declaración. Parlamentarización que, por cierto, está igualmente prevista en el estado de alarma para poder prorrogar las medidas más allá de los primeros quince días”.
Conde-Pumpido defiende, en cambio, lo que se hizo para afrontar la pandemia bajo la cobertura legal del decreto sobre el estado de alarma. Esta respuesta —afirma— “fue, cabría decir, una limitación razonablemente idónea y necesaria, en las circunstancias en las que se adoptó, para hacer frente de manera perentoria a una epidemia (pandemia, a escala universal) fuera de control entonces, de magnitud sin precedentes para las generaciones vivas y que no solo ponía en riesgo máximo la salud de todos (art. 43 de la Constitución), sino que amenazaba también con deparar inmediatos estragos sociales y económicos”.
Para Conde-Pumpido, lo más importante es que se actuara con proporcionalidad, cosa que el fallo no pone en duda, sino que también lo afirma. “Así las cosas —dice el magistrado—, esta extrema constricción de la libertad de circulación se puede considerar idónea a fin de detener la expansión de los contagios y en atención a las recomendaciones cursadas por la Organización Mundial de la Salud, que puso énfasis, como es conocido, en la necesidad de acotar y restringir, ante la ubicuidad del virus, los contactos sociales”.
Fue, asimismo —sigue diciendo el voto particular— “una medida necesaria o indispensable en aquella ocasión, cuando los recursos sanitarios se encontraban al límite de sus capacidades y se carecía tanto de terapias adecuadas para la enfermedad en curso como, muy en particular, de vacunas para evitar las infecciones o remediar sus efectos más intensos, terapias y sobre todo vacunas que, según la experiencia acreditó después, hubieran permitido —de estar disponibles y generalizarse— evitar o aliviar tan drástica limitación de la libertad constitucional (art. 19 de la Constitución)”. También afirma que no cabe “olvidar, en fin, que medidas análogas fueron adoptadas en fechas muy próximas por las autoridades competentes de otros Estados de la Unión Europea”. Sobre la idoneidad de tal actuación afirma finalmente que “no puede corresponder al control de la jurisdicción constitucional, a la vista de todo ello, concebir y designar opciones de prevención sanitaria menos incisivas sobre el derecho fundamental y que fueran, en lo sustancial, de equivalente eficacia”.
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