Muchas de las nuevas constituciones otorgaron a los tribunales superiores autoridad clara para salvaguardar los derechos de las minorías y el sistema democrático. Algunos de los tribunales ejercieron enérgicamente este poder para anular decisiones mayoritarias que parecían socavar la democracia a largo plazo. En 1998, después de que casi se aprobara un referéndum de secesión en Quebec, la Corte Suprema de Canadá dictaminó que tal voto no sería constitucionalmente suficiente porque violaba los principios del federalismo y la protección de las minorías. Cuando los legisladores en Colombia propusieron un referéndum en 2010 que permitía al presidente Álvaro Uribe postularse para un tercer mandato, la Corte Constitucional dictaminó que un presidente que ejerció durante 12 años acumularía demasiado poder, a través de nombramientos, sobre las instituciones encargadas de controlarlo. El Tribunal Constitucional de Sudáfrica afirmó su independencia del partido gobernante Congreso Nacional Africano en varios momentos críticos, lo que permitió que se presentaran cargos de corrupción contra un ex presidente.
Estos tribunales parecían elegir sus batallas con cuidado. “Si los tribunales abdican de su responsabilidad de proteger la democracia, no están haciendo su trabajo”, dice Dixon, profesor de derecho en la Universidad de Gales del Sur en Australia. “Pero si son demasiado enérgicos para confrontar a las ramas políticas, es casi seguro que estarán sujetos a ataques y descarrilamientos a largo plazo. Tienen que permitir que la sociedad se vuelva a calibrar para que la gente no vea a la corte como una institución política masiva”.
La Corte Suprema de Israel se volvió vulnerable a los ataques en parte porque el país no tiene una constitución que otorgue a la corte el poder de interpretarla. Cuando se fundó Israel en 1948, los esfuerzos por redactar una constitución fracasaron. Los líderes del Partido Laborista dominante y secular vieron pocas razones para limitar su propio poder y no querían poner en peligro su frágil acuerdo con los partidos ultraortodoxos, que querían que la ley religiosa fuera soberana. En la década de 1980, cuando la población judía de Israel se volvió más religiosa y tradicional, los profesores de derecho seculares israelíes redactaron disposiciones para una constitución, consultando con sus pares estadounidenses y Aharon Barak, un juez de la Corte Suprema de Israel. En 1992, la Knesset aprobó una Ley Básica (un estatuto que establece un estándar nacional) que garantiza la dignidad y la libertad. Barak proclamó una “revolución constitucional” con nueva influencia para el poder judicial. “Nada cae más allá del alcance de la revisión judicial”, escribió.
La Corte Suprema de Israel ha tratado a lo largo de los años de varias maneras de mediar en la tensión entre los compromisos gemelos del país de ser un estado judío y democrático. Se pronunció a favor de la igualdad de género y sexual y el estatus de los judíos conservadores y reformistas, rechazando las posiciones ultraortodoxas. Pero se ha alejado del papel de proteger a los palestinos en Israel, que carecen de igualdad de derechos, y a los palestinos en Cisjordania, que no tienen voto en las elecciones israelíes. “El tribunal no ha dicho: ‘Nuestro papel es garantizar los derechos de aquellos que son menos capaces de protegerse a sí mismos a través del proceso democrático’”, dice Omar Dajani, profesor de derecho en la Universidad del Pacífico. “En cambio, el tribunal dice una y otra vez: ‘El estado se encuentra en una situación frágil. Somos profundamente conscientes de las preocupaciones de seguridad que enfrenta. Vamos a crear un marco para equilibrar los intereses.’ Y luego, el equilibrio conduce casi inevitablemente a privilegiar los intereses estatales sobre los intereses palestinos”.
La corte parece estar tomando en cuenta la frustración de la derecha de otras formas. “Durante los últimos 20 años, la Corte Suprema de Israel, aunque emitió fallos valiosos sobre los derechos de las mujeres, las personas LGBTQ, los refugiados y los solicitantes de asilo, en realidad se ha retirado gradualmente de la revolución de Barak y de la línea progresista total”, dice Ran Hirschl, profesor de ciencias políticas y derecho en la Universidad de Texas, Austin, y autor del libro de 2004 “Hacia la juristocracia”. Sin embargo, la imagen de la corte como secular y de élite siguió siendo una potente herramienta política para la derecha.
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