La Sala de Vacaciones del Tribunal Supremo ha desestimado este jueves el recurso presentado por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra el auto del Tribunal Superior de Justicia de dicha comunidad que denegó los test diagnósticos obligatorios, de forma periódica, para todos los trabajadores de residencias de la región. La resolución judicial, del 9 de agosto, aducía que la Junta no aportaba datos concretos que permitieran avalar la medida. El Supremo coincide y argumenta que la solicitud planteada estaba “huérfana de información suficiente y clara” para poder hacer un juicio de proporcionalidad sobre una medida que afecta al derecho fundamental, a la intimidad personal. Además, añade que a efectos de restricción de derechos fundamentales no bastan “meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”.
El pasado 5 de agosto, la Junta emitió nuevas órdenes para residencias de mayores, ante el aumento de casos en estos centros, que se envió al Tribunal Superior de la comunidad para que las avalase. El tribunal rechazó tres de ellas (no valoró el resto al considerar que no afectaban a derechos fundamentales). Se trata de la obligatoriedad de los servicios de prevención de riesgos laborales de los centros de hacer test de antígenos a los residentes que ingresen o reingresen en la residencia, además de que quienes presenten síntomas de la enfermedad permanezcan aislados hasta que se les realice una prueba diagnóstica. Y, por último, de que todos los trabajadores de atención directa sean sometidos “periódicamente, en función de la incidencia acumulada en la comunidad autónoma o en la zona donde se encuentre ubicado el centro residencial” a pruebas diagnósticas, “cada siete o 14 días”.
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El Gobierno regional recurrió al Supremo, con la intención de que este avalara las medidas, que estaban en vigor hasta el 20 de agosto. Fuentes de la Consejería de Bienestar Social explican que el lunes se publicarán las nuevas normas para los centros y recalcan que apoyaron su plan del pasado 5 de agosto en un informe técnico.
El Supremo señala que las medidas aprobadas por la Junta pueden limitar los derechos a la intimidad personal y de circulación. También critica la falta de datos del informe técnico y recuerda que la Sala Tercera del alto tribunal ya “ha puesto énfasis en la exigencia de la justificación” y en “la observancia del principio de proporcionalidad”. “Es patente el carácter global y genérico de los pocos datos facilitados que no identifican ni discriminan el número de residencias o establecimientos a los que afecta la medida, los trabajadores a los que sería aplicable la obligación de someterse a las pruebas de detección de la enfermedad, ni tampoco tiene en cuenta la distinta ubicación de los locales y la concreta tasa de incidencia de la enfermedad, pues se indica de forma genérica ‘en función de la tasa’ sin concreción adicional alguna”, se explica en la sentencia.
En el texto se puntualiza que la Sala de Vacaciones “no es ajena a la preocupación institucional por arbitrar todas aquellas medidas que resulten indispensables para hacer frente a los devastadores efectos de la pandemia”. Sin embargo, añade, “la jurisprudencia ya consolidada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, la constatada insuficiencia normativa que condiciona el proceso interpretativo y, sobre todo, la importancia de que el juicio de proporcionalidad descarte cualquier duda acerca de la viabilidad jurídica de las medidas propuestas, laten en el desenlace” de la resolución. Se añade que ello no es obstáculo “para que el fomento de estas medidas y su generalizada recomendación puedan contribuir al razonable objetivo precautorio”.
Es decir, que el alto tribunal considera que no se ha argumentado lo suficiente la idoneidad de imponer estas medidas de forma tan generalizada. De hecho, recuerda que “la idoneidad no está tanto en la intensidad de las medidas sino en su extensión”. De ahí la importancia de que la justificación esté a la altura de “la intensidad y la extensión de la restricción [de derechos fundamentales] de que se trate”.
En la sentencia se expone que no solo no se presentaron “cifras detalladas ni significativas”, ni se distinguía “la problemática de los centros, que pueden presentar cifras no homogéneas”, sino que tampoco “contrapone la eficacia de otras medidas menos invasivas de los derechos fundamentales que desarrollen una eficacia similar”. Además, continúa el texto, que cita la Ley Orgánica de Salud Pública, “a los efectos ahora debatidos de restricción de derechos fundamentales no bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”.
Durante el último mes, varias comunidades autónomas han aumentado las medidas restrictivas en las residencias de mayores, ante el aumento de casos en estas instalaciones, que son altamente sensibles al virus debido a la vulnerabilidad de los ancianos y a que son establecimientos donde se convive y donde resulta imposible que los cuidadores guarden las distancias con los residentes. Andalucía, por ejemplo, lo ha hecho esta misma semana, cuando ha instaurado que los trabajadores no vacunados deberán someterse a dos pruebas diagnósticas semanales y que a los vacunados se les hará un test cada dos semanas. La decisión de la Junta andaluza se tomó apenas una semana después de que la ponencia de alertas, el comité técnico formado por el Ministerio de Sanidad y las comunidades autónomas que asesora en materia de salud pública, recomendara hacer dos pruebas semanales a los empleados que estén sin vacunar en estos centros. Antes de que la ponencia de alertas emitiera su informe, ya habían tomado esta decisión regiones como La Rioja o Aragón.
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