La noticia cayó el lunes como una bomba, pero no se puede decir que fuera una sorpresa. La publicación en Politico del borrador de la opinión mayoritaria de cinco de los nueve jueces del Supremo, decididos a tumbar el precedente de la sentencia de ese mismo tribunal en el caso Roe contra Wade, que consagró constitucionalmente en 1973 el derecho al aborto en Estados Unidos, refleja la realidad de una institución abrumadoramente conservadora. Nunca, desde los años treinta, se había dado una mayoría de seis miembros en mayor o menor medida escorados a la derecha contra tres magistrados liberales.
Ese desequilibrio en el tribunal, que no es espejo de la sociedad cuyas decisiones moldean, se ha producido en los últimos cinco años. Donald Trump tuvo tiempo de colocar a tres candidatos para la alta instancia, una cantidad inusualmente elevada para un presidente en una sola legislatura (que además era la primera). Los cargos del Supremo son vitalicios, y Trump se estrenó según llegó a La Casa Blanca sentando a Neil Gorsuch en el asiento vacante del también conservador Antonin Scalia, fallecido en febrero de 2016 ―y tras un intento de Barack Obama, bloqueado por el Senado, de introducir a un liberal, el actual fiscal general Merrick Garland.
Después se jubiló otro de los conservadores, Anthony Kennedy, y llegó, desde más a la derecha, Brett Kavanaugh. Aunque la designación que rompió las costuras del Supremo, dividido hasta entonces en un 5-4, fue la de Amy Coney Barrett para sustituir a la jueza-icono Ruth Bader Ginsburg, que, enferma de cáncer, decidió jugársela a que aguantaría hasta el final de la legislatura, pero murió en septiembre de 2020, poco antes de que Trump fuera derrotado en las elecciones. Pese a la proximidad de estas, el expresidente pisó el acelerador para nombrar a Barrett, quien, a sus 49 años, llegó con una larga trayectoria por delante. Y así fue cómo el expresidente dejó tras de sí un Supremo diseñado para perpetuar su legado.
Los tres jueces de Trump, que nunca ocultó su aspiración de tumbar el precedente de Roe contra Wade, están entre los firmantes del borrador filtrado el lunes, cuya autenticidad confirmó el martes el propio Supremo y que provocó protestas en Washington y en Nueva York, donde cientos de manifestantes vestidos de verde se unieron al final de la tarde en Manhattan a funcionarios como la fiscal general del Estado, Letitia James. Los otros dos son Samuel Alito, que escribe la argumentación, 89 páginas llenas de categóricas sentencias (tal vez porque están escritas para no ser aún leídas por la opinión pública), y Clarence Thomas, el más veterano, que ha protagonizado un escándalo en los últimos tiempos por persona interpuesta: según ha averiguado el comité del Congreso que investiga el asalto al Capitolio, su esposa, Ginni Thomas, se escribió con el jefe de gabinete de Trump, Mark Meadows, para pedirle que hiciera lo posible por impugnar el resultado legítimo que dio el triunfo a Joe Biden en noviembre de 2020.
El sexto miembro del Supremo que cuenta entre la nómina de los conservadores es su actual presidente, John Roberts —que en el pasado se ha salido del guion previsto en asuntos como los derechos LGTBI, la inmigración o el aborto― y que anunció el martes que había iniciado una investigación para aclarar los términos de la filtración. Porque eso sí fue una sorpresa: no se recuerda ninguna otra en la historia moderna del alto tribunal, tal vez la organización más discreta de Washington. Los tres magistrados progresistas son: Stephen Breyer (que entregará el testigo al final del curso a la recién confirmada Ketanji Brown Jackson), Sonia Sotomayor y Elena Kagan.
Vista esa composición, los activistas en favor al derecho al aborto y expertos en el Supremo consultados por este diario en los últimos meses daban por hecho que este tribunal no sería favorable a mantener Roe, seguramente el fallo más famoso de su historia, y, casi medio siglo después, aún el más controvertido. La incógnita era saber hasta qué punto iban a tumbarlo y, sobre todo, cómo pensaban justificarlo. Si esta opinión mayoritaria acaba siendo la definitiva cuando se conozca el fallo a finales de junio o principios de julio, la respuesta a la primera pregunta es: totalmente, pese a que el Supremo estudiaba en realidad una ley de Misisipi que fija el plazo para poder practicar el aborto en 15 semanas (frente a las 23 actuales). Podrían haberse quedado en ajustar el plazo, pero parecen decididos a ir más allá.
Las pistas para despejar el segundo enigma están en un texto aún sujeto a revisión o que podría haber cambiado desde que Alito lo escribió en febrero. Cuando los nueve miembros del Supremo estudian el tema en una vista oral (que, en este caso, se celebró a principios de diciembre), votan a continuación (una votación que hasta ahora nunca había trascendido), y uno de ellos escribe la argumentación de la mayoría. El texto que ha causado esta semana un verdadero terremoto social y político en Estados Unidos de consecuencias aún impredecibles, también en las elecciones legislativas de noviembre, es ese primer borrador, que luego va y viene entre los jueces para alterar párrafos, suavizar aristas o, también es posible, cambiar completamente de idea en el transcurso de las discusiones.
El lenguaje empleado por Alito es especialmente categórico, porque no es común que el Supremo tumbe un precedente tan arraigado en la ley y en las costumbres. Por eso, las cadenas de televisión progresistas han rescatado este martes, entre acusaciones por haber mentido, extractos de los procesos de confirmación ante el Senado de Gorsuch, Barrett y Kavanaugh, en los que los tres se mostraban inflexibles con la santidad del precedente.
En el borrador también se puede leer, en un párrafo que parece destinado a poner la venda antes de la herida, lo siguiente: “En muchas otras ocasiones, este tribunal ha anulado importantes decisiones constitucionales…. Sin esas decisiones, la ley constitucional estadounidense tal y como la conocemos sería irreconocible, y este sería un país diferente”. El texto incorpora una lista de dos páginas con letra pequeña con fallos en los que los jueces anularon sentencias previas, con el apoyo, en muchos casos, de los magistrados liberales de turno.
En su último párrafo, Alito recuerda que la Constitución no dice en ninguno de sus puntos que los Estados no puedan legislar sobre el aborto. Y que Roe y el caso que confirmó en 1992 esa jurisprudencia (Planned Prenthood contra Casey) se arrogaron esa autoridad. Si finalmente el Supremo falla lo que anuncia el texto filtrado, más de veinte Estados están listos para recobrar ese poder y revertir la libertad reproductiva de millones de mujeres, que se verán obligadas a viajar para interrumpir sus embarazos, o tomarán decisiones como dónde vivir o estudiar en función de las leyes que rijan en esos lugares.
Dado que la decisión de 1973 se erigió sobre la decimocuarta enmienda, que garantiza el derecho a la privacidad, un coro de expertos y analistas alertó este martes de que que ese precedente podría abrir la puerta a que se aplicara esa misma lógica a conquistas como las relaciones entre personas del mismo sexo o la anticoncepción. La abogada Mary Ziegler, una de las mayores autoridades en la materia, escribió de urgencia en la revista The Atlantic: “[El tono del texto de Alito] demuestra lo envalentonada que está esa supermayoría conservadora, cuán dispuesta se siente a asumir algunos de los puntos más polémicos de las guerras culturales, lo displicente que se muestra sobre decisiones importantes, y lo abierta que está a hacer cambios rápidos y profundos en asuntos que cuentas con precedentes de larga tradición”.
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