Tomar la decisión de separarse o divorciarse es un proceso que lleva tiempo, sobre todo, cuando hay hijos por medio. Decidir quién se queda la custodia o si esta va a ser compartida, siendo esta última la opción la que está cogiendo más fuerza los últimos años, es un quebradero de cabeza que puede llegar a un pleito judicial. “Este sistema de custodia, que tiende a la igualdad de tiempos entre ambos progenitores, puede articularse de distintos modos, y cada vez de forma más flexible, dependiendo de cada contexto familiar y siempre priorizando en el bienestar de los niños”, explica Delia Rodriguez, abogada experta en familia. Aunque, según mantiene Rodríguez, es cierto, que muchas veces, dependiendo del Juzgado con el que nos encontramos, esta petición -tan naturalmente comprensible- “se convierte en una pesadilla para muchos padres que ven truncados sus deseos de estar la mitad del tiempo con sus hijos”.
Pero una separación no tiene porque ser traumática para los niños, si es correctamente gestionada por ambos padres, contando con la ayuda profesional y multidisciplinar que necesiten en este proceso vital. La mejor forma de abordarla es amistosamente, acudiendo ambas partes a un mismo profesional especializado que les informe de sus derechos y obligaciones frente a sus hijos y también entre ellos. “La separación responsable, como me gusta definirla, es mucho más económica en cuanto a costes emocionales, económicos y de tiempo, pues los procesos contenciosos son devastadores a todos los niveles. No olvidemos que los menores, siempre que estemos inmersos en un procedimiento contencioso, estarán de una forma u otra implicados en el enfrentamiento parental”. Puede ser de forma más directa, sobradamente conocida por todos, cuando se los expone a un cruel conflicto de lealtades que, por supuesto, pasa factura. Pero también porque los propios niños intervendrán en el proceso, bien porque se solicite su exploración judicial, cuando tienen madurez suficiente y siempre a partir de los 12 años.
Entre los beneficios de la custodia compartida para niños y niñas, la experta menciona que permite disminuir la sensación de pérdida por parte de los niños cuando sus padres se separan, manteniendo, en la medida de las posibilidades, las rutinas escolares y familiares anteriores: “ Por otro lado, entiendo que ofrece -aunque a priori pueda parecer que no- más estabilidad a los menores. Para cualquier niño, el tener que ir a casa de su padre (que suele ser lo frecuente) con una maleta, cada 15 días, no le permite sentirse ‘en su otra casa’. Por otro lado, los propios progenitores se sienten como padres-visita, privados de compartir todas las cuestiones cotidianas que se dan entre semana”. Para la experta, los niños se moldean y adaptan a los cambios mucho mejor que los adultos, y gracias a la labor también de los profesores, cada día ven con mayor naturalidad que sus padres decidan separarse o el hecho de tener dos casas.
Custodia compartida durante y después del confinamiento
Rodriguez resuelve algunas dudas sobre la custodia compartida y cómo se ha visto afectada por la pandemia.
PREGUNTA: ¿Cómo ha afectado la pandemia a la custodia compartida?
RESPUESTA: Realmente los progenitores que tienen la custodia compartida de sus hijos menores son quienes menos problemas han tenido durante la cuarentena. La gran mayoría de ellos han seguido organizándose según los turnos semanales o quincenales preestablecidos, eliminando las visitas intersemanales a favor del otro, y, en ocasiones, ampliando los periodos para evitar traslados innecesarios. Los incumplimientos de las visitas, las interpretaciones abusivas de las medidas paternofiliales o las decisiones unilaterales de un progenitor sobre otro se han dado con más intensidad en aquellos casos en los que existe una custodia monoparental o exclusiva. También ha existido controversia en los casos familiares en los que no existían medidas judiciales, surgiendo un limbo legal que ha podido conllevar la total pérdida de contacto de padres con sus hijos durante más de dos meses. Es por ello por lo que siempre recomendamos homologar judicialmente los convenios reguladores.
No ha ayudado en absoluto la diversidad de criterios de nuestros jueces en cuanto a la suspensión, o no, de las visitas por el estado de alarma. Aunque, al menos con respecto a la custodia compartida, ha existido cierta unanimidad, siendo el criterio general que, en estos casos, al considerarse que el menor tiene dos domicilios habituales, debía seguir cumpliéndose el reparto equitativo de tiempos con ambos progenitores; salvo casos excepcionales dónde se justificase existe un riesgo para los niños. También ha jugado a favor la cercanía de domicilios y la buena relación de los progenitores quienes, en su mayoría, se han coordinado para adaptarse a esta situación excepcional.
P. ¿Cómo recuperamos el tiempo que no hemos pasado con los hijos debido a la pandemia?
R. El Real Decreto ley 16/2020, de 28 de abril, ha creado un proceso especial y sumario precisamente para poder solicitar la compensación de días, buscando el restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido como consecuencia de las medidas adoptadas por la covid-19. Pero la realidad es que muchas de estas legítimas peticiones están siendo desestimadas argumentando algunos jueces que lo prioritario es que los menores recuperen sus anteriores rutinas y no introducir más cambios a causa de esta compensación de tiempos.
Esta respuesta general, en mi opinión, contraviene en primer lugar el propio espíritu de este proceso especial y, en segundo lugar, sienta peligrosos precedentes ante situaciones similares que pudieran darse en el futuro con otra pandemia. No podemos ignorar tampoco la posible mala fe de quien ha incumplido las visitas sin existir motivos justificados para ello, la cual no debe en ningún caso ‘premiarse’. Lo primero y principal es el interés del menor, pero no podemos escudarnos en este para legitimar comportamientos incumplidores e injustificados de algunos progenitores.
Como siempre en Derecho de Familia, dependerá del análisis del caso concreto. En mi criterio, existen fórmulas óptimas para recuperar parte de esos días perdidos sin que se traduzca en un inconveniente para el menor, sino todo lo contrario. Por ejemplo: ampliar los periodos vacacionales del verano me parece una solución práctica y justa para todas las partes que no interfiere en el día a día escolar de los niños. También, y si el progenitor vive cerca del colegio del menor, podría ampliarse un número determinado de pernoctas de domingo. El que quiere puede, es cuestión de buscar la fórmula adaptada a cada familia.
P. ¿Qué les decimos a los niños a la hora de volver a la normalidad?
R. Me atrevo a asegurar que los niños se adaptan a los cambios como pequeños ‘todoterrenos’, con mucha más soltura que los propios adultos. Lo hemos comprobado con las clases online y con las duras restricciones a la hora de salir a la calle en estos meses. Todos ellos nos han dado durante la cuarentena, una vez más, una enorme lección de vida con su madurez y responsabilidad. Ahora lo prioritario es transmitirles serenidad y seguridad e integrar ciertas pautas sociales y sanitarias en nuestro día a día con ellos, procurando lanzarles mensajes similares y en sintonía en ambas casas para que sientan que su padre y su madre ‘son equipo’ y tienen todo ‘bajo control’. Aconsejo prever en los futuros convenios reguladores cláusulas que permitan estipular cómo van a gestionar los progenitores una posible nueva cuarentena para atajar problemas que se han dado en estos meses.
P. ¿Qué pasa si no quiere ir con el progenitor?
R. Esta pregunta da desde luego para un artículo entero. En primer lugar, no debemos olvidar que ambos progenitores tienen un deber de, ya no solo permitir, sino también de facilitar y potenciar las relaciones con el otro, especialmente con el no custodio (es decir, el que pasa menos tiempo con el niño). En segundo lugar, la negativa de un niño a irse con su padre o con su madre de ninguna manera justifica el incumplimiento de las visitas judicialmente acordadas. La voluntad del menor (que puede estar mediatizada o contaminada por el conflicto parental) no siempre tiene que coincidir, además, con su interés superior. Dependerá de cada Juez analizar el determinado contexto familiar para indagar, con la ayuda de los especialistas oportunos, el porqué de esa negativa a ver a uno de sus padres. Hay que destacar que el incumplimiento reiterado del régimen de visitas por parte de un progenitor puede conllevar consecuencias civiles y penales. El progenitor custodio tiene la obligación de facilitar esas visitas, no siendo suficiente alegar que el menor en cuestión no quiere marcharse. Esta situación, cuando es injustificada y continuada en el tiempo, podría dar lugar a multas coercitivas incluso a un cambio de custodia. También podría entenderse, si se reúnen las condiciones, que se está cometiendo un delito de desobediencia a la autoridad.
No menos cierto es que, tras la literalidad de la ley, existen muchos casos en los que, la falta de recursos humanos y específicos en los juzgados (que muchas veces ni siquiera están especializados), unida a las consecuentes dilaciones de los procedimientos, acarrean auténticas carnicerías emocionales en las familias. Muchos profesionales apelamos en este sentido por la especialización del Derecho de Familia, lo que permitiría, entre otras muchas ventajas para toda la sociedad, que no existan ‘padres de primera’ y padres de segunda’ dependiendo del juzgado de España en el que recae su expediente judicial.
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