Aunque la pandemia ataca de modo más contundente a los adultos mayores, el valor a proteger es la vida humana individual, no “los años” que le quedan de vida a cada paciente.
Enrique Riquelme Torres
La difusión del “borrador” de los lineamientos de la Guía de Bioética, por el Consejo de Salubridad General, generó una serie de inquietudes respecto a los criterios que podría tomar un comité de bioética hospitalario para la aplicación de tratamiento y equipo médico a pacientes que necesiten ingresar al servicio de terapia intensiva de las unidades de salud en los hospitales de México. Ello nos llevó a reflexionar sobre la posible intervención del derecho penal y los derechos humanos en el seguimiento de esta guía:
En el primer semestre del año 2020 –en algún lugar de la República Mexicana–un médico tendrá que tomar la decisión de intercambiar una vida por otra.
El sobreviviente, su familia y amigos siempre estarán agradecidos por ello.
Sin embargo, una familia diferente, otro grupo de amigos, un hospital, los ministerios públicos y jueces mexicanos; la opinión pública, medios de comunicación y el propio médico, tendrán una pregunta en mente: ¿se cometió un homicidio? ¿se dejó de prestar un servicio?
“¡Por supuesto!”, dirán muchos. El médico omitió darle tratamiento a una persona para suministrarlo a otra, y de haberle dado las atenciones al otro paciente, sus probabilidades de salvarse se hubieran incrementado, incluso, existe una alta probabilidad de que se hubiera evitado su muerte.
Pero no fue así, el profesional de la salud tomó una decisión basada en criterios clínicos, guías de tratamiento, ciertos antecedentes médicos y pronósticos, y por atender a una persona, otra perdió la vida.
El médico sabe que si hubiera tomado una decisión diferente seguiría en el mismo problema, pues darle atención a uno de los pacientes hubiera significado dejar de hacerlo en el otro caso, incrementando las probabilidades, o incluso garantizando, su muerte.
Este será el dilema de muchos profesionales de la salud en México y el mundo el día de hoy, mientras hacen frente a una pandemia donde, simplemente, no existen suficientes insumos, materiales y médicos para salvar a todos los pacientes.
Se tendrán que tomar ciertas decisiones, y éstas, a su vez, traerán preguntas de naturaleza filosófica, ética, política y jurídica: ¿una vida vale más que otra? ¿fue correcta la decisión? ¿por qué no hay más médicos? etc.…
Mientras tanto, el derecho penal puede ofrecer una respuesta a las preguntas que nos hicimos en primer lugar: ¿es un homicidio? ¿se omitió un servicio debido?
Para responder, el derecho penal tiene que hacer sus propias preguntas: ¿el doctor hizo o dejó de hacer algo? ¿Esa acción u omisión fue consciente y voluntaria? ¿Privar de la vida a una persona es un hecho previsto por la ley como delito? ¿Se justifica de alguna forma la conducta del médico? ¿Se puede reprochar la decisión tomada?
Estas son, básicamente, las respuestas que necesita la teoría del delito, para determinar si una persona cometió un delito: la existencia de una conducta típica, antijuridica y culpable, ya que, si no se reúnen todos esos elementos, no puede hablarse, propiamente, de la existencia de un delito.
Es evidente que algunas de esas preguntas tienen una respuesta más clara que otras: si, el médico sí omitió dar el tratamiento debido; si el medico sí era consciente de su omisión y la llevó a cabo de forma voluntaria; si, privar de la vida a una persona sí es un delito; no, no existe justificación, pues no actuó en legítima defensa, estado de necesidad o con consentimiento del otro paciente, pero ¿se le puede reprochar esta acción?
Cuando hablamos de reproche en materia penal, básicamente nos referimos a la responsabilidad del médico, de su posición personal frente a las circunstancias, del contexto psicológico y del hecho en el cual tuvo que tomar una decisión; de la posibilidad de optar por otra conducta, en fin, de la necesidad de sancionarlo (o no), tomando en consideración el contexto en que llevó a cabo su acción, considerando su capacidad real de ajustar su conducta a la ley, o de forma más simple, de haber permitido que una persona muriera para salvar a otra.
Para responder entonces a esa pregunta de ¿es reprochable la conducta? tenemos que analizar la situación del médico: dos pacientes en peligro de muerte tienen derecho a recibir un tratamiento médico; sin embargo, las limitantes generadas por la saturación del servicio de salud lo hacen imposible; ninguna de las dos vidas vale más que la otra, y ninguno de los dos pacientes, parece encontrarse en un estado que permita al médico tratar de forma preferente a alguno de ellos.
El médico tiene que actuar, pues de no hacerlo, ambas vidas podrían perderse. Sólo puede salvar a uno. Tiene que tomar una decisión, voluntaria y plenamente consciente de sus consecuencias.
Así, si la acción u omisión que realice está basada en criterios objetivos, científicos, claros y explicables, el derecho penal, a pesar de las consecuencias de su acción, no tiene nada que reprocharle al doctor, pues no se le podría exigir otra conducta y ninguna persona hubiera podido actuar diferente en esa situación
Esto es conocido en la literatura penal, como un estado de necesidad exculpante: una acción tomada en un contexto en el cual existe un peligro real para un interés legítimo, ante el cual no se puede actuar sin lesionar otro del mismo valor axiológico. Lastimar para salvar. Una paradoja jurídica.
Pero es en ese contexto que el médico y relatores de las guías de bioética, deben ser sumamente cuidadosos, pues basar una decisión tan delicada como salvar una vida en criterios no legítimos, como la profesión de los pacientes, sus edades, su orientación sexual o posición socioeconómica, puede convertir una acción, que en inicio no sería considerada como un delito, en un hecho ilegal.
Debemos recordar que el artículo 1º constitucional prohíbe la discriminación basada, por ejemplo, en la edad o condiciones de salud, por lo tanto, en caso de “empate” entre dos pacientes susceptibles de recibir un tratamiento, pero en el que existe una imposibilidad física de atenderlos a ambos, debe resolverse considerando al que lo necesite de manera más urgente, y si ambos están en la misma, o prácticamente la misma situación de urgencia, ¿podría, por ejemplo utilizarse la edad para tomar una decisión? La respuesta es un rotundo “no”.
Pues, no obstante que esta pandemia ataca de manera más contundente a las personas adultas mayores que a las jóvenes, el valor a proteger es la vida humana individual, no “los años” que le quedan de vida a cada paciente. (Por otro lado, ¿quién sabe a ciencia cierta cuanto tiempo de vida tiene cada persona?).
Así, consideramos que para eximir de responsabilidad penal al comité de bioética que tome las decisiones en circunstancias como las descritas, antes de “desempatar” con criterios discriminatorios debido a edad o condiciones físicas del paciente, los médicos deben acudir a elementos objetivos, como necesidad de la atención, tiempo de llegada o disponibilidad u ocupación del equipo médico, para que no les sea imputable la determinación de haber dejado morir a alguien en razón de factores que resulten irrelevantes para valorar la vida individual de los pacientes.
Las decisiones deben ser tomadas con criterios clínicos y las posibilidades de supervivencia, no utilitarios o discriminatorios, como, por ejemplo, salvar a un médico internista antes que a un dermatólogo, o un paciente joven, antes de un viejo, como sugería el “borrador” difundido, y utilizar como última opción, el azar.
Al emitir las guías de actuación, el Estado y Consejo de Salubridad General deberán de tomar en cuenta las complejidades y consecuencias de las recomendaciones emitidas, pues, a pesar de que la bioética pueda recomendar algunos criterios, el derecho penal, aún tendrá algunas preguntas que hacer y respuestas que dar.
El autor es profesor de derecho procesal penal en la Universidad Iberoamericana
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